İnternet ortamında yer alan olan içeriğin arama motorlarında listelenmemesini (de-listing veya the right to de - referencing) talep hakkı

UNUTULMA HAKKI

1.Giriş

Dünya üzerinde insanın ilk ortaya çıkışından bugüne kadar ve ilerleyen zamanlarda da birey, haklarını, özgürlüğünü, mahremiyetini, kendini korumak için savunma mekanizmasını her dönemin koşullarına göre farklı şekillerde göstermiştir. İnsanın özünde, insanlığın var olduğu zamandan bugüne kadar kendini ve kendine ait bilgileri her zaman koruma güdüsü vardır. İnternetin insanların hayatına girmesi ile birlikte, insanlar arasındaki mesafe, yakın – uzak kavramları önemini yitirmiş ve internetin olduğu her yerde her an bilgiye erişebilme imkanı mümkün olmuştur. Bilgi toplumunun gelişmesiyle bireylerin var olan bazı haklarında değişiklikler meydana gelmesi yanında, yeni bir takım hakları da ortaya çıkmıştır. Bu haklardan biri olan “unutulma hakkı” bireylerin fiziksel ortamlarda veya internet ortamındaki içeriklerinin kaldırılması veya erişime kısıtlanmasını talep etme hakkıdır. Bu hak, gerek uluslararası gerekse ulusal içtihatlar yolu ile gelişmeyi başarmış ve uygulama alanı genişletilerek yasal düzenlemelere de konu edilmiştir.

2.Unutulma Hakkının Tanımı

Uluslararası kaynaklardaki literatürde, “unutulma hakkı” ; İngilizce’de “right to oblivion ya da right to be forgotten” , İtalyanca’da “diritto all’oblio”, Fransızca’ da “ droit a` l’oubli” olarak kullanılmaktadır.  Eski zamanlarda verilen mahkeme kararlarında karşımıza bireyin suç geçmişi ile ilgili devletin elinde bulundurduğu verileri, belgeleri, bir zaman sonra silmesini güvence altına almak için bu kavramlar kullanılmaktayken, günümüzde gelişen bilgi ve iletişim teknolojisinde hızla yaşanan gelişmeler doğrultusunda, kişilerin verilerini, mahremiyetlerinin güvenliklerini, gizliliklerini korumak amacıyla ortaya çıkan “unutulma hakkı” kavramına farklı tanımlamalar yapılmıştır. Unutulma hakkı ile ilgili yapılan tanımlara bakıldığında ;

Doktrinde bir görüş; “Unutulma hakkı, internet ortamında yer alan olan içeriğin arama motorlarında listelenmemesini (de-listing veya the right to de - referencing) talep hakkıdır. ’’ şeklinde tanımlanmıştır.[1]

Bir başka görüş unutulma hakkını “kis¸inin Internet ortamında hukuka uygun s¸ekilde yayımlanan kis¸isel verilerinin, artık verinin yayımını gerektiren ilginin kesilmesinden dolayı, talebi u¨zerine ilgili veriyi barındıran URL’lerin kis¸inin adı veya tanıtıcı bilgileri ile yapılan arama sonuc¸larından c¸ıkarılması’’ bu şekilde tanımlanmıştır.[2]

Verinin sadece dijital ortamda olmadığını fiziki ortamda da işlendiğini ve burada da unutulma hakkının kullanılabileceğini düşünen bir görüş ise; “veri sahibinin geçmişinde meydana gelmiş olan kişisel verisinin dijital ortamda olsun veya olmasın kaldırılmasını, listelenmemesini veya silinmesini talep etme” olarak tanımlanmıştır.[3]

David Drummond, The Guardian gazetesinde köşe yazısında “We need to talk about the right to be forgotten” başlıklı yazısında Unutulma Hakkı ile ilgili olarak farklı bir bakış açısıyla " It's a bit like saying the book can stay in the library but cannot be included in the library's card catalogue. "  şeklinde bir tanımlama yapmıştır.[4]

Şahsi tanımlamama göre ise unutulma hakkı; bireylerin başkalarının haklarına zarar vermemek kaydıyla, gerek dijital ortamlarda, gerekse fiziki ortamlarda bulunan, sır niteliğinde olsun ya da olmasın, 3. Kişilerin görebileceği, erişebileceği, paylaşabileceği verilerinin, bireye maddi veya manevi zarar vermesinin önüne geçilmesi için kaldırılmasını, silinmesini isteme hakkıdır.” olarak tanımlayabiliriz.

30.11.2012 tarihinde gerçekleşen “The European Data Protection and Privacy Conference” isimli konferasta Viviane Redding’in konuşmasındaki “Tanrı affeder, internet asla !” sözünü hatırlatmak gerekirse, internet erişimine bu kadar kolay ulaşılabilen bir zamanda, mahremiyeti korumak, özellikle de kamuya mâl olmuş kişilerin mahremiyetlerini koruması oldukça güç olacaktır. Birey hangi ülkede, kültürde, dinde, düşünce tarzında yaşarsa yaşasın kendisi hakkında eleştiriye açık veya olumsuz yorumlanabilecek, toplumdan dışlanmasına sebebiyet verecek hiçbir bilgisinin bir yabancının ellerinde olmasını istemez. Günümüzde gelişen teknoloji ile birlikte herkesçe bir tuşla öğrenilebilecek kişiye ait mahrem bilgiler, tıpkı yatak odasının anahtarını yoldan geçen bir yabancıya vermekten farklı değildir. Birey, toplum nezdinde hatırlanmasını / unutulmamasını isteyeceği bilgileri çoğunlukla başarıları ya da toplum nezdinde takdir göreceği davranışlarıdır. Özellikle geçmişte iradesi ile ya da iradesi dışında yaşadığı olumsuz yaşantısını, bir zamanlar doğrusu kabul ettiği düşüncesini, yaşam tarzını ya da yönelimini değiştirdiğinde, artık geride onlarla kalmak istemediğinde, başkalarının da bunu bilmesini istememesi en tabii hakkıdır. Bu durumda unutulmak/ hatırlanmamak, geçmişi silmek; bireyin şerefine, toplum baskısına maruz kalmamasına, ekonomik özgürlüğüne, kişilik hakkına, aile yaşantısına, psikolojisine müspet faydası olacak ise, bireyin bu hakkını kullanmasın da bir sakınca yoktur. Eğer ki bu hakkın kullanılması ile toplumun geneli için çatışan haklar var ise, burada toplumun faydası esas alınmalıdır.

3. Unutulma Hakkının İçtihatlar Yolu ile Gelişim Süreci

          Unutulma hakkı kavramının başlangıcında ve gelişim sürecinde kuşkusuz en önemli kararlardan biri olan Avrupa Adalet Divanı’nın 2014 yılında vermiş olduğu Google v. Spain kararıdır.[5] Karardan kısaca bahsedecek olursak; İspanyol Veri Koruma Oteritesi tarafından vatandaşların hukuka aykırı olarak kullanılan verileri için unutulma hakkını regüle etmiştir. Bu regülasyonla birlikte  M.C.G isimli vatandaş kendi adını internette arattırdığında, borcunu ödemek için bir taşınmazını satışa çıkarttığına dair haberleri ve isminin listenmiş olduğunu görmüştür. M.C.G  internette yer alan haberlerin kaldırılmasını veya haberlerin değiştirilmesini İspanya Veri Koruma Oteritesi’ nden talep etmiştir. Oterite söz konusu haberleri arama motorundan kaldırılması yönünden karar vermiştir. Google bu kararı karşı İspanyol Yüksek Mahkemesi’ne taşımış, Yüksek Mahkeme ise, Avrupa Adalet Divanı’na konu ile ilgili bir karar talep etmiştir. Avrupa Adalet Divanı, söz konusu uyuşmazlıkla ilgili ilerleyen süreçlerde evrilerek gelişecek bir hak için önemli bir karar vermiştir. Bu kararda, 95/46/EC sayılı direktifin 17. Maddesi ile Avrupa Birligˆi Temel Haklar S¸artı’nın 8. Maddesini dayanak olarak göstermiştir. Kararın içeriği ile ilgili olarak; internet ortamında yer alan ‘‘ilgisiz, gec¸ersiz veya gu¨ncel olmayan’’ kişisel verilerin bireylerin talebi durumunda arama motorlarından kaldırılmasının zorunlu olduğuna hükmetmiştir.[6] Ayrıca karardan çıkan başka sonuçlar ise, verilerin yetersiz, kişi ile bağdaşmayan, amaca hizmet etmemesi ve kamuya bir faydasının da olmaması da bu kararın alınmasın da etkili olmuştur. Bu kararda asıl önemli olan ise “unutulma hakkının” internet ortamında bir hak olarak içinin doldurarak, bu hakkı tanımlamıştır. Burada hemen belirtmek gerekirse, bu hakkın kullanımı iki önemli istisna ile sınırlandırılmıştır. Bunlar; bu hakkın kullanımında kamunun menfaati ve ilgili verinin ne ölçüde kamuyu ilgilendirmiş olmasıdır.  Avrupa Adalet Divanı’nın bu pek meşhur kararından sonra, benzer birçok başvuru olmuş ve somut olaylar bazında hakkın kullanımı ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bu kararın büyük yankıları sonrasında Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından kurulan Madde 29 Çalışma Grubu tarafından bu konu ele alınmış ve “unutulma hakkını” kullanmak isteyen bireylerin taleplerinin 13 kritik maddenin dikkate alınarak, bu hakkın kullanılıp kullanılmayacağının bu maddelerin göz önüne alınarak belirlenmesi için bir çalışma yapmıştır. [7]  

Bilindiği üzere Avrupa Adalet Divanı, Google v. Spain kararında, 95/46/EC sayılı direktifin 17. Maddesindeki “silme hakkını” olaya uygulamıştır. Karardan sonra yaşanan son değişiklikler ile birlikte taslaktaki 17. Madde ve diğer maddeler son halini alarak, 25 Mayıs 2018 tarihinde General Data Protection Regulation (GDPR) yürürlüğe girmiştir.  Avrupa’da “unutulma hakkının”  düzenlendiği en güncel yasal mevzuattır.

Ülkemizde ise,  unutulma hakkı ile ilgili olarak oluşan ilk içtihat Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nun  E. 2014/56 K. 2015/1679 T. 17.6.2015. kararı[8] ile olmuştur. Kararda,  davacı zabıt katibi olarak görevini ifa ettiği sırada, Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından önce sözlü sonrasında ise fizik cinsel saldırıya uğramıştır. Devamında yapılan yargılama ile sanık cezalandırılmıştır. Bir zaman sonra Yargıtay üyeleri tarafından hazırlanan ve yayımlanan bir eserde, davacı zabıt katibinin ismi açık bir şekilde yaşadığı olay anlatılmıştır. Davacı tarafından yayınlanan eserde isminin geçmesi öğrenilmesi üzerine, eserlerin toplatılması ve manevi tazminatına hükmedilmesi için dava açılmıştır. Yapılan yargılamada, davacının kişilik haklarının zarara uğratıldığı kararına varılmış olup, dava kısmen kabul edilmiştir. Devamında davalılar tarafından karara itiraz edilmiş, karar bozularak İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir. İlk derece mahkemesi kararında direnmiş ve uyuşmazlık Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir. Kurul her iki tarafın hakları arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı yönünde inceleme yapmış, unutulma hakkı ile ilgili olarak şu tanımı; ‘‘u¨stu¨n bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği  kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlenmesini isteme’’[9] yapmıştır. Kurul, kararda ayrıca Google v. Spain kararına da atıf yaparak, kamunun menfaati ve ilgili verinin ne ölçüde kamuyu ilgilendirmiş olduğu huşularına da dikkat çekerek, eserde davacının isminin açık olarak yer almasının kişinin özel hayatını ihlal ettiği yönünde karar vermiştir. Bu karar ile Türk Hukuku’nda “unutulma hakkı” ile ilgili ilk kez  içtihat oluşturularak, uygulanmaya başlanmıştır.

Unutulma Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararından sonra bir önemli diğer kararı ise Anayasa Mahkemesi vermiştir. Karara konu olayda, başvurucunun uyuşturucu sebebi ile aldığı cezalara ilişkin yaşanan olaylar ulusal bir gazetede haberler yayımlanmıştır. Başvurucu tarafından haberin yayımlandığı gazeteye başvurarak, haberin yayından çıkartılmasını talep etmiş, ancak haberler kaldırılmamıştır. Bunun üzerine başvurucu tarafından Sulh Ceza Hakimliği’ne başvurularak, içeriklerin kaldırılmasını talep etmiştir. İçeriklerin kaldırılması kabul edilmiş ancak karara karşı itiraz edilmiştir. İtiraz üzerine karar bir üst mahkemeye taşınmış, itiraz kabul edilmiştir. İtirazın kabul edilmesi ile başvurucu tarafından bireysel başvuru yolu açılmış ve bireysel başvuru yoluna başvurmuştur. Yapılan incelemede AYM başvurucunun başvurusunu Anayasa’nın 5.,17. Ve 20. Maddelerine dayandırarak, “ devletin bireye geçmişte yaşadıklarının başkaları tarafından öğrenilmesi engellenerek ‘yeni bir sayfa açma’ olanağı verme hususunda bir olduğu açıktır” devlete pozitif bir yükümlülük vermiştir. [10] Yüksek mahkeme ,  kararında Google v. Spain kararın atıfla başvurucunun şeref ve itibarına karşı yapılan ihlali kabul etmiştir.

Ülkemizde güncel olarak unutulma hakkı ile yapılan yasal düzenlemeye bakacak olursak; 31 Temmuz 2020 tarihinde 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik ile Yasa’nın “İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi” başlıklı 9. Maddesinin 10. Bendinde yeni bir düzenleme yapılmıştır. Yapılan düzenleme; “İnternet ortamında yapılan yayın ic¸erigˆi nedeniyle kis¸ilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda ha^kim tarafından, bas¸vuranın adının bu madde kapsamındaki karara konu internet adresleri ile ilis¸kilendirilmemesine karar verilebilir. Kararda, Birlik tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacagˆı go¨sterilir.” Şeklindedir. Madenin tamamı incelendiğinde görüleceği üzere, kişilik hakları ihlal edilen kişiler,  sadece yer sağlayıcısına ya da Sulh Ceza hakimine başvurarak yayından çıkarttığı ya da erişime engellettirdiği adresler bakımından isminin eşleşmemesi için listelenmeme hakkını kullanabilecektir. Her ne kadar unutulma hakkı ya da yassa maddesindeki düzenlemeye göre başka bir deyim ile listelenmeme hakkı ile ilgili ülkemizde yapılan düzenleme pozitif olarak yansımış olsa da, Google v. Spain kararındaki listelenmeme hakkı ile arasında ince çizgiler vardır.

Son olarak ülkemiz veri oteritesi tarafından, Kişilerin Ad ve Soyadı ile Arama Motorları Üzerinden Yapılan Aramalarda Çıkan Sonuçların İndeksten Çıkarılmasına Yönelik Talepler ile ilgili olarak Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 23/06/2020 Tarihli ve 2020/481 Sayılı Kararında ; unutulma hakkını ‘‘bireyin geçmişte hukuka uygun olarak yayılmış ve doğru nitelikteki bilgilerinin zamanın geçmesine bağlı olarak erişimden kaldırılmasını ya da gündeme getirilmemesini talep edebilmesi’’ olarak tanımlamıştır. Kurul kararında gerek Anayasa Mahkemesi’nin unutulma hakkı ile ilgili olarak verdiği 2013/5653  başvuru numaralı N.B.B kararına, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nun  E. 2014/56 K. 2015/1679 T. 17.6.2015. kararına,  gerekse Google v. Spain kararına , Madde 29 Çalışma Grubunun  ilkelerine ve GDPR atıfla; kişilerin indeksten çıkarılma taleplerinin arama motorları tarafından reddedilmesi veya cevapsız bırakılması halinde hem Kurul’a başvuru hem de yargı yoluna başvurulabileceği kararına varmıştır. Kurul tarafından, kararda Madde 29 Çalışma Grubunun ortaya çıkarttığı kriterlere benzer bir takım kriterler belirlenerek, her başvuru için bu kriterlerin değerlendirileceği, ayrıca her somut olay nezdinde ek kriterler de eklenebileceği belirtilmiştir.

4. SONUÇ

Günümüz dünya şartlarında gelişen teknoloji ve internet ile artık bilginin ulaşamayacağı bir nokta kalmamıştır. Bilgi alışverişinin hızlı olduğu ve ilerleyen süreçlerde de teknolojinin değişerek farklı boyutlara geldiği düşünüldüğünde; bireyin verilerini ve mahremiyetini koruma güdüsü daha da çok artacaktır. Görüldüğü üzere, internetin ve teknolojinin farklı bir boyuta gelmesi ile bugüne kadar insanlar için düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin niteliği değişeceği gibi, yeni bir takım hak ve özgürlüklerin de tanınacağı kaçınılmazdır. İnternet ile bilgi alışverişinin daha erişebilir olmasının yanında , ayrıca bilginin itiraz edilmediği sürece kalıcı olacağı da sabittir. Bireyin geçmişinde yaşamış olduğu kötü anılar, düşünceleri , eğilimleri bir süre sonra güncelliğini ve gerçekliğini kaybetmiş olsa dahi dijital ortamlarda yaşamaya devam edeceği ve yok edilmesinin de kolay olmadığı açıkça ortadadır. Bireyin geçmişte iradesi ile ya da iradesi dışında yaşadığı olumsuz yaşantısını, bir zamanlar doğrusu kabul ettiği düşüncesini, yaşam tarzını ya da yönelimini değiştirdiğinde, artık geride onlarla kalmak istemediğinde, başkalarının da bunu bilmesini istememesi en tabii hakkıdır. Bu durumda unutulmak/ hatırlanmamak, geçmişi silmek; bireyin şerefine, toplum baskısına maruz kalmamasına, ekonomik özgürlüğüne, kişilik hakkına, aile yaşantısına, psikolojisine müspet faydası olacak ise, bireyin bu hakkını kullanmasın da bir sakınca yoktur. Eğer ki bu hakkın kullanılması ile toplumun geneli için çatışan haklar var ise, burada toplumun faydası esas alınması gerekmektedir. Kamunun haber alma hakkı, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü hakkı ve benzeri hakların çatışması durumunda, bireyin mi kamunun mu menfaati arasında adil bir denge kurularak, menfaat ölçütünde hangisi ağır basıyorsa onun menfaati korunmalıdır. Ne yazık ki bu değerlendirme her zaman adil olarak yapılmamaktadır. Unutulma hakkı bir insani hak olarak kabul görmese de, gerek uluslararası gerekse ulusal literatürde yerini kazanmış bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hakkın adil olarak kullanılması, keyfiyete mahal verilmeyecek şekilde her somut olay bazında irdelenmesi gerekmektedir.

             Av. Beyza Çolakoğlu

       Demirkılıç Hukuk

KAYNAKÇA

Kaya, Mehmet Bedii, Unutulma Hakkı, https://www.mbkaya.com/hukuk/unutulmahakki.pdf, E.T: 29.11.2020

Kaya, Mehmet Bedii ve Tas¸tan, Furkan Gu¨ven, s. 610.

Degˆirmenci, Olgun, Yargısal I·c¸tihatların Ortaya C¸ıkardıgˆı Bir Hak: Unutulma Hakkı (C¸erc¸evesi ve Hak U¨zerine Du¨s¸u¨nceler), Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 14, sf. 154.

Akyu¨z Bilge, sf.8.

https://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jul/10/right-to-be-forgotten-european-ruling-google-debate (E.T:29.11.2020)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131 , E.T.:29.11.2020

https://www.pdpjournals.com/docs/88502.pdf (E.T:29.11.2020)

https://gdpr-info.eu/art-17-gdpr/  (E.T:29.11.2020)

http://kazanci.com.tr/gunluk/hgk-2014-4-56.htm (E.T.29.11.2020)

https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2013/5653 (E.T:29.11.2020)